Hos Zafo Law bliver vi jævnligt kontaktet af skandinaviske advokatkolleger og af virksomheder, der enten allerede er etableret i Spanien eller overvejer at blive det, med spørgsmål om mulige salgs- eller opkøbsmuligheder i Spanien. Det drejer sig typisk om fast ejendom eller driftsenheder, der kan erhverves fra lokale selskaber med økonomiske vanskeligheder.

Muligheden for direkte at erhverve en virksomhed, fast ejendom eller driftsenheder opstår ofte i tiden op til en konkurs- eller insolvensbehandling, når den pågældende virksomhed har behov for at sælge et aktiv eller i sidste ende hele virksomheden.

Formålet med pre-pack er i denne sammenhæng at undgå, at aktivet eller driftsenheden forringes eller taber værdi som følge af en konkursbehandling, der i Spanien ofte er langvarig sammenlignet med andre jurisdiktioner, eller som følge af den stigmatisering, konkursprocessen i sig selv kan medføre.

Lovgivningsmæssig baggrund

Det er netop i denne sammenhæng, at pre-pack er blevet en interessant mekanisme i spansk ret. Ordningen er inspireret af tilsvarende løsninger i andre europæiske retssystemer og af EU-direktiv 2019/1023, som Zafo Law tidligere har berørt i en artikel om ansvar ved salg af driftsenheder.

To modeller kan nævnes som eksempler:

I Storbritannien har man i en årrække anvendt den såkaldte ”pre-pack administration” med afsæt i Enterprise Act 2002. Her udpeges en ”insolvency practitioner”, som forud for eller som led i insolvensbehandlingen arbejder på at opnå den nødvendige kreditortilslutning til den planlagte overdragelse.

Holland er et andet eksempel. Herfra stammer betegnelsen ”silent trustee”, som har inspireret de spanske handelsretter til begrebet ”administrador silente”. I den hollandske model går ekspertens opdrag videre, idet vedkommende også skal indhente finansielle oplysninger om den potentielt insolvente virksomhed. Virksomheden kan herefter anmode retten om tilladelse til et forsalg (en pre-pack) med henblik på et hurtigt salg under betryggende teknisk tilsyn fra den udpegede silent trustee.

Sådan anvendes pre-pack i Spanien

Vender vi tilbage til den spanske konkurslovgivning, anvendes den såkaldte pre-pack som en mekanisme til at fremme sonderingen og forhåndsudvælgelsen af tilbud på det, der skal overdrages. Det kan i praksis være fast ejendom eller en egentlig driftsenhed.
Processen finder sted før konkursbehandlingen indledes, ved at handelsretten udpeger en ekspert, der er bemyndiget til at modtage tilbud.

Eksperten kan agere i tre forskellige situationer, som dog alle behandles inden for samme processuelle ramme:

1. Sandsynlig insolvens
2. Nært forestående insolvens
3. Aktuel insolvens.

Ud fra en konkursretlig betragtning ændrer pre-pack ikke på skyldnerens pligt til at indgive begæring om konkurs- eller insolvensbehandling, hvis der er grundlag for det. De to spørgsmål skal derfor holdes adskilt.

Ufravigelige krav til tilbuddene

Efter spansk ret bør man navnlig være opmærksom på følgende forhold under behandlingen:

• Tilbud på den driftsenhed, der ønskes overdraget, skal betales kontant. Der kan ikke aftales nogen form for udskudt betaling.
• Tilbudsgiveren skal forpligte sig til at videreføre aktiviteten.
• Misligholdelse af denne forpligtelse kan medføre erstatningsansvar over for skadelidte, der kan dokumentere et tab.

Når konkursbehandlingen er indledt, gennemføres salget normalt efter reglerne om salg af driftsenheder, som vi tidligere har behandlet i andre publikationer. Den ekspert, der har modtaget tilbuddene, udnævnes herefter typisk til konkursadministrator. Kun en saglig grund, eksempelvis en efterfølgende opstået interessekonflikt eller særlige omstændigheder, vil normalt tale imod dette.

Købstilbud før eller sammen med indgivelse af konkursbegæring

Denne model afspejler den spanske lovgivers ønske om, at handler kan gennemføres på markedsvilkår eller i hvert fald så tæt på markedsvilkår som muligt, ved at tilbuddene indhentes allerede før selve konkursbehandlingen indledes. Hertil kommer ønsket om en hurtig gennemførelse af handlen, hvilket lovgiver har søgt at fremme processuelt.

Efter den spanske konkurslovgivning er det eksempelvis muligt at indgive konkursbegæringen sammen med et bindende købstilbud. Det udelukker ikke, at tilbuddet efterfølgende vurderes af den ekspert, der senere udpeges.

Den udpegede ekspert

Hvilken faglig profil skal eksperten have, og hvem kan bistå under processen?

Eksperten skal være specialist i virksomhedsrekonstruktion eller konkursadministrator. Handelsretten fastsætter både opdragets varighed og ekspertens honorar. Skyldneren kan bistå eksperten i arbejdet, da skyldneren ofte vil have indgående kendskab til omstændighederne omkring den påtænkte overdragelse.

Eksperten kan desuden støtte sig til eksterne konsulenter og sagkyndige, men udgiften hertil skal afholdes inden for ekspertens eget honorar og kan ikke begrunde en forhøjelse heraf.

Hvis et direkte salg viser sig at være umuligt, vil der fortsat som subsidiær mulighed kunne ske afhændelse ved retslig auktion.

Endelig skal eksperten, og senere konkursadministratoren, ved fastlæggelsen af salgsvilkårene under konkursbehandlingen opstille objektive parametre for vurderingen af tilbuddene.
Det gælder bl.a.:

• Pris
• Betalingsform
• Forretningsplan
• Levedygtighed
• Finansiel støtte og solvens.

Der kan desuden fastsættes en mindstepris for at undgå tab for kreditorerne.