Ved flere anledninger har kolleger fra skandinaviske advokatfirmaer, eller ledelsen i selskaper etablert i Spania (eller som vurderer å etablere seg der), spurt oss om vi kjenner til muligheter for kjøp eller overtakelse av eiendommer eller produksjonsenheter i Spania som kan erverves fra lokale selskaper i økonomiske vanskeligheter.
Muligheten for å kjøpe et selskap direkte, eiendeler eller produksjonsenheter oppstår ofte når selskapet som ønsker å selge disse eiendelene – eller hele virksomheten – står overfor en mer eller mindre nært forestående konkurs.
I denne sammenheng har begrepet pre-pack som mål å forhindre verdifall av eiendeler eller produksjonsenheter som følge av langvarige konkursprosesser, særlig sammenlignet med andre land, samt med fordommer på disse aktiver eller virksomheten som ofte følger med en konkurs.
Lovgivningsmessig bakgrunn
Det er nettopp i denne sammenhengen at pre-pack fremstår som et interessant verktøy i spansk lovgivning. Konseptet er hentet fra andre rettssystemer i vårt nærområde og fra EU-direktiv 2019/1023, som vi tidligere har omtalt i en artikkel fra Zafo Law om ansvar ved salg av produksjonsenheter.
Vi kan blant annet vise til to eksempler:
Modellen «pre-pack administration» ble innført i Storbritannia gjennom Enterprise Act 2002. Etter denne ordningen oppnevnes en bostyrer som søker å få godkjent salget av et flertall av kreditorene før og under konkursbehandlingen.
Ordningen har også vært brukt i Nederland, hvor begrepet «silent trustee» (rettsoppnevnt tilsynsperson) oppsto. Dette inspirerte de spanske handelsdomstolene til figuren «administrador silente».
I Nederland går rollen enda lenger, ettersom den rettsoppnevnte tilsynspersonen («silent trustee») også innhenter økonomisk informasjon om selskapet som står i fare for å bli insolvent. Deretter kan selskapet be retten om tillatelse til et forhåndssalg (pre-pack), som gjennomføres som en rask og kontrollert salgsprosess under tilsyn av den rettsoppnevnte tilsynspersonen.
Finnes det noen ordning i Norge som ligner på pre-pack?
I Norge finnes det i dag ingen ordning som fullt ut tilsvarer den spanske pre-pack-modellen. De siste årene, og særlig etter covid-19-pandemien og de økonomiske utfordringene den medførte for mange virksomheter, har det imidlertid vært diskutert om en lignende ordning bør innføres.
Blant forslagene som har vært vurdert, er en forberedende fase før den formelle åpningen av rekonstruksjonsforhandlingene, under tilsyn av en rekonstruktør oppnevnt av retten. En slik fase kunne gjøre det lettere å forhandle med kreditorene og forberede en løsning før den formelle prosessen starter.
Det er likevel ikke truffet noen beslutning om å innføre en slik ordning. Pre-pack eksisterer derfor fortsatt ikke i norsk rett, i hvert fall ikke per i dag.
Praktisk anvendelse av pre-pack – ulike situasjoner
I spansk konkursrett brukes pre-pack for å forberede salget av en virksomhet eller, i enkelte tilfeller, en eiendom før konkursen formelt åpnes. Retten oppnevner en uavhengig ekspert som undersøker markedet, finner mulige kjøpere og mottar tilbud. Dette gjør det mulig å gjennomføre salget raskere når konkursen først blir åpnet.
Eksperten kan arbeide i tre forskjellige tilfeller:
- Sannsynlig insolvens
- Nært forestående insolvens
- Faktisk insolvens
Selv om en pre-pack-prosess pågår, må selskapet fortsatt begjære konkurs dersom vilkårene for konkurs er oppfylt. Pre-pack endrer altså ikke denne plikten, og de to prosessene behandles som hovedregel hver for seg.
Obligatoriske vilkår for tilbudene
Følgende forhold må tas i betraktning etter spansk rett:
- Tilbud på kjøp av produksjonsenheten må betales kontant; utsatt betaling er ikke tillatt.
- Kjøperen må forplikte seg til å videreføre virksomheten.
- Manglende oppfyllelse av denne forpliktelsen kan medføre erstatningsansvar overfor berørte parter (selv om det kan diskuteres hvem som konkret må anses som skadelidte og kan dokumentere tapet).
Etter at konkurs er åpnet, gjennomføres salget normalt som et salg av produksjonsenheten. Eksperten som har samlet inn tilbudene blir som hovedregel oppnevnt som bostyrer. Bare særlige grunner, som interessekonflikter eller andre spesielle omstendigheter, vil normalt hindre en slik oppnevning.
Samtidig eller separat innlevering
Dette regelverket viser tydelig at den spanske lovgiveren ønsker å legge til rette for transaksjoner som gjennomføres på markedsmessige vilkår, eller så nær markedsvilkår som mulig, ved å innhente tilbud før konkurs åpnes.
Et annet sentralt element er hurtigheten i gjennomføringen av transaksjonen. Gjennom den spanske Ley Concursal er det mulig å innlede konkursbehandling samtidig som det fremlegges et bindende kjøpstilbud.
Dette hindrer imidlertid ikke at tilbudet senere kan vurderes og gjennomgås av den eksperten som oppnevnes.
Den oppnevnte eksperten
Hvilken faglig profil skal eksperten ha?
Eksperten må være en spesialist innen virksomhetsrestrukturering eller en bostyrer. Handelsdommeren fastsetter både oppdragets varighet og honoraret som skal utbetales.
Skyldneren kan bistå eksperten, siden selskapet ofte kjenner de konkrete omstendighetene rundt transaksjonen best. Eksperten kan også få støtte fra rådgivere og eksterne spesialister.
Slik bistand må imidlertid dekkes innenfor ekspertens eget honorar og kan ikke medføre en økning av godtgjørelsen.
Dersom det ikke er mulig å gjennomføre et direkte salg, kan eiendelen eller virksomheten i stedet selges gjennom en rettslig auksjon.
Ved fastsettelsen av salgsvilkårene i konkursen må eksperten, og senere bostyrer, etablere objektive kriterier for vurdering av tilbudene, blant annet:
- Pris
- Betalingsmåte
- Forretningsplan
- Finansiering og økonomisk soliditet
Det kan også fastsettes en minstepris for å beskytte kreditorenes interesser og unngå at de lider tap som følge av et salg til underpris.