Vid flera tillfällen har kollegor från nordiska advokatbyråer, liksom styrelser och ledningar i företag etablerade i Spanien eller som överväger att etablera verksamhet i Spanien, frågat om vi känner till möjligheter att förvärva fastigheter eller verksamheter i Spanien från lokala bolag som befinner sig i ekonomiska svårigheter.
Möjligheten att förvärva ett företag, en fastighet eller en verksamhet uppkommer ofta när det säljande bolaget står inför en mer eller mindre nära förestående insolvens eller konkurs.
I detta sammanhang syftar det så kallade pre-pack-förfarandet i Spanien till att förhindra att värdet på tillgångarna eller verksamheten försämras till följd av utdragna insolvensförfaranden samt den osäkerhet och negativa påverkan på affärsverksamheten som en konkurs ofta medför.
Lagstiftningsbakgrund
Pre-pack är ett etablerat verktyg i flera europeiska rättsordningar och bygger bland annat på principerna i Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2019/1023 om ramverk för förebyggande rekonstruktion.
Två välkända exempel är:
- I Storbritannien infördes modellen pre-pack administration genom Enterprise Act 2002. En administratör utses för att förbereda en försäljning av verksamheten innan det formella insolvensförfarandet inleds, vilket möjliggör ett snabbt genomförande när förfarandet väl öppnas.
- I Nederländerna utvecklades modellen med en så kallad silent trustee (”tyst förvaltare”), som bistår domstolen och bolaget inför ett planerat insolvensförfarande genom att analysera verksamheten, inhämta ekonomisk information och förbereda en försäljning av verksamheten.
Dessa modeller har inspirerat den spanska lagstiftningen, där pre-pack numera utgör ett reglerat verktyg för att förbereda en försäljning av en verksamhet redan innan konkursen inleds.
Hur pre-pack tillämpas i Spanien
Inom spansk konkurslagstiftning används pre-pack som en mekanism för att underlätta granskningen av erbjudanden för förvärvning vid en konkurs. I praktiken kan det vara fastigheter eller en faktisk driftenhet.
Processen sker innan konkursförfarandet inleds, där Commercial Court utser en expert som är behörig att ta emot erbjudanden om förvärv.
Experten kan agera vid tre olika situationer, fast alla hanteras inom samma processuella ram:
- Sannolik insolvens
- Förestående insolvens
- Nuvarande insolvens.
Ur konkursrättsligt perspektiv förändrar däremot inte pre-pack gäldenärens skyldighet att ansöka om konkurs eller insolvensförfarande. De två frågorna ska därför hållas isär.
Enligt spansk lag bör följande faktorer särskilt beaktas under examinationen:
- Erbjudanden om att flytta den operativa enheten ska betalas kontant. Ingen form av uppskjuten betalning kan avtalas.
- Anbudsgivaren ska åta sig att fortsätta verksamheten.
- Underlåtenhet att följa denna skyldighet kan leda till ansvar för skador för den skadade parten, som kan bevisa en förlust.
När konkursförfarandet har inletts sker försäljningen normalt i enlighet med reglerna för försäljning av verksamhetsenheter och den expert som mottagit erbjudandena utses vanligtvis till konkurs administratör.
Modellen speglar den spanska lagstiftarens önskan att transaktioner kan fortsätta genomföras under marknadsförhållanden, eller åtminstone så nära marknadsförhållanden som möjligt, genom att erhålla erbjudanden redan innan konkursförfarandet faktiskt inleds. Dessutom finns en önskan att transaktionen ska slutföras snabbt, vilket lagstiftaren har försökt främja rent procedur mässigt.
Det är till exempel, enligt spansk konkurslag, möjligt att lämna in konkursansökan tillsammans med ett bindande köpeerbjudande. Detta ändrar dock inte att anbudet senare bedöms av den expert som senare utses. Experten måste vidare vara specialist på företagsomstrukturering eller konkursförvaltare.pas i Spanien
Finns det någon motsvarande ordning i Sverige?
I Sverige finns idag ingen särskild lagreglerad pre-pack modell motsvarande den som finns i Spanien, Storbritannien eller Nederländerna.
Däremot innehåller den svenska lagen om företagsrekonstruktion (2022:964) flera verktyg som syftar till att bevara verksamheter och skapa förutsättningar för en rekonstruktion innan insolvensen leder till konkurs, vilka kan jämföras med en pre-pack ordning. Under en företagsrekonstruktion kan företaget, under ledning av en rekonstruktör som utses av tingsrätten, förhandla med borgenärerna, omstrukturera verksamheten och i vissa fall även förbereda en försäljning av hela eller delar av rörelsen.
Trots att lagen inte innehåller något formellt pre-pack-förfarande innebär det i praktiken att en överlåtelse av en verksamhet eller en rörelsegren förbereds under rekonstruktionen och genomförs kort därefter, eller i nära anslutning till en konkurs. Sådana transaktioner måste dock alltid ske inom ramen för svensk insolvensrätt och med hänsyn till samtliga borgenärers intressen.
Hur fungerar försäljning av verksamhet i Sverige?
Om ett bolag försätts i konkurs kan konkursförvaltaren sälja hela eller delar av verksamheten som en fungerande rörelse (going concern) om detta bedöms ge ett bättre ekonomiskt utfall för konkursboets borgenärer än en försäljning av enskilda tillgångar.
Inför en sådan försäljning är det vanligt att konkursförvaltaren sonderar marknaden, identifierar potentiella köpare och begär in indikativa eller bindande bud.
Villkor för försäljning
Vid en försäljning av en verksamhet i svensk konkurs finns inte några lagstadgade krav motsvarande de spanska reglerna om till exempel skyldighet att fortsätta verksamheten. Konkursförvaltaren är i stället skyldig att genomföra försäljningen på ett sätt som tillvaratar borgenärernas gemensamma intressen.
Om flera bud föreligger ska konkursförvaltaren välja det alternativ som sammantaget bedöms ge det bästa utfallet för konkursboet. Vid en företagsrekonstruktion utser tingsrätten en rekonstruktör som leder rekonstruktionsförfarandet. Om bolaget senare försätts i konkurs utses en konkursförvaltare, som inte nödvändigtvis måste vara densamma som rekonstruktören.
Sammanfattningsvis kan sägas att även om systemet i Sverige i praktiken kan påminna om en pre-pack ordning saknas ett särskilt lagreglerat förfarande där försäljningen förbereds under domstolens överinseende innan konkursen beslutas, som sker i Spanien. Detta återspeglar väl skillnaderna länderna emellan.
Vid funderingar om den spanska pre-pack ordningen är ni varmt välkomna att kontakta oss.