Pre-Pack och köp av produktionsenheter i Spanien

Förvärv av en fungerande produktionsenhet i ett spanskt konkursförfarande

Konceptet unidades productivas, på svenska produktionsenhet, används i spansk rätt för att benämna en grupp resurser av olika slag som tillsammans är tillräckliga för att bedriva produktion. En produktionsenhet är alltså inte detsamma som ett helt företag: det kan mycket väl vara så att ett företag bedriver flera olika verksamheter eller innehar ett flertal lokaler som bedriver samma typ av verksamhet, och att var och en av dessa verksamheter eller driftsplatser för sig kan klassas som en produktionsenhet. Denna artikel behandlar enbart spansk rätt och när begreppet produktionsenhet används åsyftas alltså den ovan nämnda spanska juridiska termen.

Hur detta begrepp definieras i spansk rätt är högst relevant, för när det gäller att förvärva tillgångar som ingår i ett företag tillämpas särskilda regler om köpet gäller en produktionsenhet. Dessa regler är fördelaktiga för köparen jämfört med ett köp av tillgångarna var och en för sig eller övertagande av hela företaget. Specifika bestämmelser inom spansk konkurslag fritar den som köper en produktionsenhet från ett företag i konkurs ifrån att överta vissa skulder och visst ansvar som under andra omständigheter skulle övertas av köparen. Om objektet väljs med omsorg och risker och fördelar noga avvägs genom en grundlig due diligence kan alltså förvärv av en produktionsenhet från ett företag i konkurs vara en möjlighet till en god investering i Spanien.

Möjligheten att på denna väg förvärva en grupp tillgångar existerar just för att uppmuntra till köp av fungerande produktionsenheter, med syftet att hålla sådana igång och på så vis främja samhällsekonomin och bibehållandet av arbetstillfällen. Ändå har det spanska konkursförfarandets omständighet och långdragenhet samtidigt stått i vägen för dessa mål och det är mot bakgrund av detta som spanska domstolar förslår det så kallade pre-pack.

Varför pre-pack?

Behovet av en mekanism som pre-pack kommer sig alltså av det spanska konkursförfarandets uppbyggnad. Processen är jämförelsevis komplex och långdragen och en spansk konkursförvaltare måste i stor utsträckning få tillstånd från rätten för att kunna genomföra olika handlingar.

I stort sett varje steg av en spansk konkurs kontrolleras av rätten, som måste ge sitt godkännande för att en direkt försäljning – alltså försäljning som inte sker på auktion- av en produktionsenhet ska kunna genomföras.

Dessutom finns en viss rädsla för att de fördelar som köpare av produktionsenheter i ett konkursförfarande åtnjuter ska missbrukas, vilket resulterar i att rättens kontroll av just sådana transaktioner är extra intensiv.

Följaktligen finner vi att om vi påbörjar processen för att sälja en produktionsenhet när konkursen är ett faktum kommer det långsamma konkursförfarandet innebära att verksamheten tappar i värde innan försäljningen kan genomföras.

Om vi däremot inleder processen på förhand måste både rätten och konkursförvaltaren när konkursen väl inträffar grundligt gå igenom allt som förberetts på förhand. Det kan därför ifrågasättas om man egentligen vinner någon tid på att förbereda försäljningen innan konkurs.

Hur fungerar pre-pack?

Den lösning som nu föreslås syftar till att omge förberedelserna med de garantier som sedan kommer att krävas inom ramen för konkursförfarandet. På så sätt kan redan utförda handlingar enkelt införlivas som en del av konkursen och behöver inte upprepas. Denna lösning, kallad pre-pack, innebär följande:

• När ett företag står inför risken att snart hamna på obestånd, kan det vid domstol lämna in en ansökan om en så kallad preconcurso, en förberedande fas som innebär att eventuella utmätningar ställs in under en tremånadersperiod och förhandlingar med fordringsägarna sker för att undersöka möjligheterna att träffa en uppgörelse. Nyheten i sammanhanget är att man i denna ansökan nu kan begära att en oberoende expert utses för att assistera vid förberedelserna inför försäljningen av t.ex. en produktionsenhet.
• Personen som utses måste uppfylla samma krav som en konkursförvaltare och kommer också att utses till just konkursförvaltare när det egentliga konkursförfarandet inleds.
• Den oberoende experten ska bland annat se till att alla de krav uppfylls som lagen kräver för att kunna genomföra en försäljning inom ramen för en konkurs. Detta rör bland annat transparens, konkurrens och tillvaratagande av fordringsägares och anställdas rättigheter.
• Följaktligen förbereds försäljningen under överinseende av den person som vid konkurs övergår till att bli konkursförvaltare. Denne redogör i en rapport till rätten för hur transaktionerna förberetts och varför alla krav som lagen ställer uppfyllts.
• När konkursen förklaras av rätten inleds en tidsfrist på 10 dagar under vilken fordringsägare och fackliga ombud kan yttra sig om den planerade försäljningen. När denna frist löpt ut ska rätten inom en dag godkänna eller avslå genomförandet av transaktionen.

Genom att transaktionerna förbereds under överinseende av en oberoende part som ska se till att de krav som lagen ställer för att försäljningen ska kunna godkännas uppfylls är det alltså tänkt att betydligt förkorta processen. Denna mekanism förefaller vara en möjlig lösning på problemet med värdetapp hos verksamheter under utdragna försäljningsprocesser, i sin tur en konsekvens av de spanska konkursbestämmelserna.

Viktiga frågor vid köp av produktionsenheter genom pre-pack

Det är viktigt att ha i åtanke att förvärv av en produktionsenhet i ett konkursförfarande i sig är en komplex transaktion där köparen i viss mån kan välja vilka tillgångar som ska ingå i köpet och vilka som utesluts.

Reglerna kring denna typ av försäljning baserar sig på en balansgång mellan nödvändigheten i att ge köparen vissa fördelar (i slutändan för att främja samhällsekonomin och arbetsmarknaden) och tillvaratagandet av övriga intressen. Detta innebär att köparen måste ha god koll på de regler som gäller övertagande av det konkursförsatta företagets förpliktelser och ansvar vid köp av deras produktionsenheter. Du kan läsa mer om detta i vår artikel Förvärv av produktionsenheter i Spanien.

En sådan analys måste alltid göras vid förvärv av produktionsenheter i ett konkursförfarande- men om vi är intresserade av att köpa en produktionsenhet inom ramen för ett pre-pack måste vi också överväga vad som händer om säljaren i slutändan inte försätts i konkurs.

Att inget konkursförfarande inleds betyder inte att det förberedda köpet per automatik måste ställas in men det är enormt viktigt att förstå att reglerna som fritar köparen från vissa av säljarens förpliktelser och skulder inte gäller om köpet inte genomförs inom ramen för ett konkursförfarande.

Å andra sidan bör vi ha i åtanke att ett köp av tillgångar från ett företag som befinner sig i ekonomiska svårigheter men inte begärts i konkurs riskerar att gå tillbaka om det säljande företaget i själva verket är på obestånd eller hamnar på obestånd genom försäljningen.

Eftersom det handlar om en typ av transaktion som är komplex generellt och att mekanismen pre-pack ger anledning att ha ytterligare kontroll över processen, rekommenderas att alltid anlita en juridisk rådgivare.

Tillämpning av pre-pack och dess framtid

Vi har nämnt att vissa domstolar tillämpar pre-pack. Vad innebär egentligen detta? Konceptet pre-pack förekommer inte i de spanska konkursbestämmelserna utan är en lösning som vissa handelsdomstolar skapat med inspiration från andra länders rättssystem och som finner viss täckning i EU:s Direktiv 2019/1023. Detta betyder följande för användningen av och framtidsutsikterna för denna mekanism:

I första hand bör sägas att vi inte har täckning i nuvarande spansk konkurslag för att kräva att pre-pack tillämpas. Möjligheten att använda sig av detta verktyg hänger på viljan hos rätten som behandlar ansökan. Barcelonas handelsdomstolar har gemensamt offentliggjort att de kommer att tillämpa detta verktyg och på vilket sätt. Andra handelsdomstolar i Spanien har också uttalat sig positivt.

Vidare bör vi fästa stor vikt vid att Barcelonas handelsdomstolar finner juridisk grund för att använda sig av pre-pack i EU:s Direktiv 2019/1023, som bl.a. behandlar förebyggande rekonstruktion och i nuläget väntar på att införlivas i spansk lagstiftning. Att domstolarna till stor del finner grund för pre-pack i nämnda direktiv visar på att vi bör se denna mekanism framför allt som ett instrument menat att främja att verksamheter och produktionsenheter ska kunna fortsätta fungera och inte stängas ned på grund av en konkurs. Därför kommer tillämpningen av verktyg som pre-pack i framtiden sannolikt att bero på hur nämnda Direktiv införlivas i spansk rätt. I vilket fall som helst visar det intresse som pre-pack väckt på att det spanska konkursförfarandet behöver nya, flexibla verktyg och det är högst troligt att pre-pack i en eller annan form kommer att fortsätta finnas framöver.